案情简介：

    2015年8月15日晚，马某在巨鹿县堤村乡堤村集村一门市内，盗窃苏某现金5685元和一部百合牌手机。同年8月18日，马某将5685元和该手机退还苏某，苏某对其表示谅解。经价格鉴证：该手机价值189元。

    2015年9月5日上午，马某在巨鹿县堤村乡南刘庄村刘某门口盗窃其新日牌电动自行车一辆，后将其抵押给某歌厅挡其欠账。案发后，该电动自行车被公安机关追回返还被害人。经价格鉴证：该电动自行车价值1260元。

    2015年9月11日中午，马某在广宗县东召乡西板台村李某家，与李某及李某某吃饭喝酒后，趁李某某熟睡之机，盗窃其裤兜内现金484元。

    2015年9月16日，马某因盗窃被广宗县公安局行政拘留7日。

    分歧意见

    关于马某已被广宗县公安局作出行政处罚的第三起盗窃，应否计入多次盗窃内。

    第一种意见认为：根据我国《刑法修正案（八）》的规定，结合司法实践情况，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“二年内盗窃三次以上”，虽未明确需以“未经处理”为必要，但从法理和司法实践看，均要求有关行为必须是未经行政处罚的，而对于已经处理的，不应计入。

    第二种意见认为：我国《刑法修正案（八）》及《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》并不要求三次盗窃行为均为未经处理的，如三次中有受过行政处罚的，也应算在“三次”之内。

    法理评析

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    将已受过行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数中，不违背一事不再罚或者禁止重复评价的原则。一事不再罚原则的前提是，对同一行为或者事实作出处罚的理由所依据的法律、法规是同一部或者同一类别。而行政处罚和刑事处罚是两个完全不同的法律概念，行政处罚依据的是国家的行政法律、法规，作出处罚的主体是行政机关；而刑事处罚依据的是刑事法律，作出处罚的主体是司法机关。二者在处罚理由、处罚主体等方面存在着性质上的不同。此外，将行政处罚在之后的盗窃罪所确定的刑罚中予以抵扣，也就不存在刑期重复评价、重复处罚的问题。

    马某在一个月内先后三次实施了盗窃行为，只是出于逃避处罚的目的在受到行政处罚时隐瞒了自己前两次的违法事实，其行为具有违法的连续性，并体现出较强的主观恶性。我们应从行为的整体性出发进行评价，而不能简单地将其分割，以单个行为进行评判。刑法之所以将多次盗窃规定为犯罪，正是因为该类型行为具有的人身危险性和社会危害性已超出了治安管理处罚法的调整范围，必须由刑法来调整。

    最后，从司法实践来看，若将已受过行政处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”，可能会导致一些不合常理的现象。若按照第一种观点，在行为人前两次盗窃行为都已被行政处罚，第三次盗窃行为不单独够罪时，只能对行为人进行行政处罚。其严厉性与刑事处罚不能同日而语，有悖于刑法与治安管理处罚法衔接打击盗窃犯罪的初衷。

    （作者单位：巨鹿县人民检察院）